ЛИТЕРАТУРА О РЕКЛАМЕ И ЗАКОНЕ. Продолжаем разговор о правовых аспектах рекламы информационной продукции, начатый в конце октября (см. http://sovetreklama.org/2017/10/nedetskie-problemy-detskoj-reklamy/). Поводом для него служит вышедшая из печати книга «Законы рекламы. Право для маркетинга. Правовые основы рекламы в России и СНГ», написанная постоянным автором «Рекламного совета», директором юридического департамента «Европейской медиагруппы», членом экспертного совета Федеральной антимонопольной службы РФ и управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) РФ по Москве по недобросовестной конкуренции и рекламе Дмитрием Григорьевым.
Практика применения части 10.1 статьи 5 закона о рекламе
В целях соблюдения требований части 10.1 статьи 5 закона о рекламе необходимо подробнее остановиться на требовании об указании в рекламе категории информационной продукции.
Глава 2 закона о защите детей вводит классификацию информационной продукции по пяти категориям:
1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+);
2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+);
3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+);
4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+);
5) информационная продукция, запрещённая для детей (18+).
Согласно части 1 статьи 12 закона о защите детей категория информационной продукции может обозначаться знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей.
Сфера применения части 10.1 статьи 5 закона о рекламе. Данная норма подлежит применению только в ситуациях, когда объектом рекламы выступает информационная продукция, то есть если в рекламном сообщении, как это часто бывает в рекламе лекарственных средств и БАДов, озвучивается не вполне этическая с обывательской точки зрения симптоматика, которая может показаться кому-то недопустимой для детского восприятия, в связи с чем возникнет желание снабдить данное сообщение возрастной маркировкой, то в этом нет необходимости, поскольку лекарства и БАДы не относятся к информационной продукции.
Более того, необоснованная постановка категории информационной продукции в рекламе, в которой отсутствует данный объект, может быть квалифицировано как недостоверная реклама о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 части 3 статьи 5 закона о рекламе).
Также требование об указании в рекламе категории информационной продукции не распространяется на рекламу, объектом рекламирования которой выступает не информационная продукция, например, вклад в банке, автомобильный салон, ресторан и т.п., в том числе в случае, если в рекламе данных товаров/услуг указан сайт в сети «Интернет» в качестве источника информации, на котором можно получить более подробные сведения о рекламируемом товаре.
Данный подход подтверждается практикой. Так, Московское УФАС, рассматривая дело о рекламе обуви Mascotte, в котором упоминалось мероприятие London Fashion Week, прекратил производство по делу, поскольку упоминание London Fashion Week было сделано в контексте того, что в рамках указанного мероприятия состоялся «дебют бренда Mascotte в качестве официального поставщика обуви», а также в качестве анонса поступления в продажу «ограниченной серии туфелек в дизайне, который использовался на показе».
Учитывая вышеизложенное, мероприятие London Fashion Week не является самостоятельным объектом рекламирования в данном рекламном макете, в связи с чем требования части 10.1 статьи 5 закона о рекламе к данному макету неприменимы (решение Московского УФАС по делу №3-5-80/77-15 от 01.02.2016).
Также информационная продукция не будет объектом рекламы в рекламе оператора кабельного/спутникового платного телевидения, содержащей информацию о предлагаемом оператором пакете телеканалов, в том числе с элементами демонстрации контента каналов, входящих в рекламируемый пакет (в том числе «бесплатных»).
Кроме того, данная норма не подлежит применению, когда сведения об информационной продукции доводятся в программах формата «Афиша», поскольку такая программа не является рекламой в силу пункта 3 части 2 статьи 2 закона о рекламе, согласно которой не являются рекламой справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.
Стоит отметить, что нарушение части 10.1 статьи 5 закона о рекламе является довольно распространённым нарушением, по которому вынесено огромное количество решений, при этом ироничен тот факт, что иногда даже юристы становятся нарушителями данной нормы. Так, Арбитражный суд Москвы оставил в силе штраф, наложенный ФАС России на портал Pravo.ru за нарушение законодательства при публикации рекламы юрфирмы Pepeliaev Group. Реклама развлекательного мероприятия (квартирника), проводимого компанией Pepeliaev Group, была размещена на сайте Pravo.ru в апреле 2016 года. При этом в нарушение требований части 10.1 статьи 5 закона «О рекламе» в публикации отсутствовал знак о возрастных ограничениях. По факту нарушения на владельца сайта ООО «ПРАВОдник» был наложен штраф в 100 тысяч рублей. Компания оспорила его в судебном порядке, однако столичный арбитраж отказал в удовлетворении жалобы (https://legal.report/article/14022017/asgm-utverdil-nakazanie-sajtu-pravo.ru-za-reklamu-pepeliaev-group).
Порядок указания возрастной категории в рекламе информационной продукции. Объективной стороной нарушения части 10.1 статьи 5 закона о рекламе будут являться действия по распространению рекламы без указания возрастной категории. Нормы закона о рекламе не закрепляют, каким именно образом должно быть сделано указание на категорию информационной продукции в рекламе, соответственно, такое указание может быть сделано любым способом, позволяющим обозначить категорию рекламируемой информационной продукции, – как предусмотренным законом о защите детей, так и иным образом.
При этом согласно статье 6 закона о защите детей классификация информационной продукции осуществляется её производителями и (или) распространителями самостоятельно (в том числе с участием эксперта, экспертов и (или) экспертных организаций). Если антимонопольный орган не согласен с указанной в рекламе возрастной маркировкой, то он не может самостоятельно переквалифицировать и определить верную возрастную категорию. Такой вывод, согласно статьям 17 – 19 закона о защите детей может сделать только аккредитованный эксперт.
Так, в деле №А58-4747/2015 суд не принял довод антимонопольного органа о том, что возрастная маркировка в рекламе указана неверно, поскольку экспертиза информационной продукции в порядке, установленном статьями 17 – 19 закона №436-ФЗ, не проведена.
Подобное обстоятельство ещё раз показывает, что некоторые положения закона о защите детей всё-таки распространяются на рекламные правоотношения.
При этом указание несуществующей возрастной маркировки, например, 4+ (как ни странно, но такие случаи довольно часто встречаются на практике), может быть признано нарушением рекламного закона. Так, Московское УФАС в одном из своих решений указало следующее: размещение в газете рекламы содержания: «М». 3+. Очень снежная северная сказка. Маленькая Метелица. 28 марта. 12:00. Дом Офицеров» нарушает требования рекламного закона, поскольку указанное в рассматриваемой рекламе обозначение «3+» не является категорией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 закона о защите детей от информации и не является надлежащим исполнением требований указанной нормы. На основании изложенного комиссия установила факт нарушения требований части 10.1 статьи 5 закона о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы (решение Московского УФАС по делу 3-5-79/77-15 от 01.02.2016).
Кроме того, важно отметить, что закон о рекламе не устанавливает требований к размеру такого указания, поэтому данное указание может быть сделано любым размером, главное, чтобы он был различим и читаем.
В ситуации, когда рекламируются два объекта информационной продукции идентичной возрастной маркировки, достаточно единожды указать возрастную маркировку. В одном из дел столичное УФАС указало, что каждый рекламный макет «СКАЧКИ; радио МОНТЕ КАРЛО» содержит указание возрастной категории, а именно: в правой нижней части макета размещён знак информационной продукции «0+», который относится одновременно и к радио, и к мероприятию. Поскольку оба информационных продукта имеют одинаковую возрастную категорию, однократное включение знака информационной продукции в рекламный макет соответствует требованиям части 10.1 статьи 5 закона о рекламе.
Если же рекламируется информационная продукция разной возрастной категории, то достаточно указать более взрослую категорию для соблюдения требований части 10.1 статьи 5 закона о рекламе.
Практика применения части 10.2 статьи 5 закона о рекламе
Рассматривая положения части 10.2 статьи 5 закона о рекламе, которая не допускает распространение рекламы, содержащей информацию, запрещённую для распространения среди детей в соответствии с законом о защите детей, в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем 100 метров от границ территорий указанных организаций, необходимо исходить из того, что данная норма распространяется исключительно на рекламу информационной продукции, поскольку, как следует из пункта 2 части 2 статьи 1 закона о защите детей, данный закон не распространяется на отношения, связанные с размещением рекламы.
Также важно понимать, что данная норма запрещает размещать в рекламе информационной продукции только информацию, запрещённую для детей. К такой информации согласно части 2 статьи 5 закона о защите детей относится следующая информация:
1) побуждающая детей к совершению действий, представляющих угрозу их жизни и (или) здоровью, в том числе к причинению вреда своему здоровью, самоубийству;
2) способная вызвать у детей желание употребить наркотические средства, психотропные и (или) одурманивающие вещества, табачные изделия, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, принять участие в азартных играх, заниматься проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством;
3) обосновывающая или оправдывающая допустимость насилия и (или) жестокости либо побуждающая осуществлять насильственные действия по отношению к людям или животным, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом;
4) отрицающая семейные ценности, пропагандирующая нетрадиционные сексуальные отношения и формирующая неуважение к родителям и (или) другим членам семьи;
5) оправдывающая противоправное поведение;
6) содержащая нецензурную брань;
7) содержащая информацию порнографического характера;
8) о несовершеннолетнем, пострадавшем в результате противоправных действий (бездействия), включая фамилии, имена, отчества, фото- и видеоизображения такого несовершеннолетнего, его родителей и иных законных представителей, дату рождения такого несовершеннолетнего, аудиозапись его голоса, место его жительства или место временного пребывания, место его учебы или работы, иную информацию, позволяющую прямо или косвенно установить личность такого несовершеннолетнего.
Размещение иной информации, в том числе ограниченной для распространения среди детей, не образует состав части 10.2 статьи 5 закона о рекламе.
В связи с вышеизложенным нельзя согласиться с решением Новосибирского УФАС по делу 28/16 от 13 апреля 2016 года, где признаётся ненадлежащей реклама квеста, поскольку в ней содержится информация, распространение которой ограничено среди детей (пункт 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей).
Соответственно, размещение в рекламе информации, распространение которой среди детей определённых возрастных категорий ограничено (пункт 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей), не образует состав части 10.2 статьи 5 закона о рекламе, поскольку данная норма запрещает исключительно размещение в рекламе запрещённой информации (часть 2 статьи 5 закона о защите детей).
Данное дело любопытно ещё и тем, что в нём УФАС также неверно определило запрещённую локацию для рекламы, установленную частью 10.2 статьи 5 закона о рекламе. Нарушением данной нормы будет размещение запрещённой информации в следующих локациях:
– в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей;
– на расстоянии менее чем 100 метров от границ территорий указанных организаций.
В настоящем решении УФАС указывало, что спорная реклама размещалась в подъездах жилых домов, но при этом не устанавливало, что жилые подъезды находились в пределах запрещённых границ для размещения, предусмотренных частью 10.2 статьи 5 закона о рекламе.
Решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-14886/2016 решение УФАС было признано незаконным. Суд согласился с позицией рекламораспространителя о том, что наличие в рекламе информации, ограниченной в распространении среди детей (пункт 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей), не образует объективную сторону правонарушения части 10.2 статьи 5 закона о рекламе, поскольку данной нормой запрещается размещать рекламу, содержащую информацию, запрещённую для детей (часть 2 статьи 5 закона о защите детей).
Информация, к которой отнесло УФАС спорную рекламу, а именно вызывающую у детей страх, ужас или панику, в том числе представляемая в виде изображения или описания в унижающей человеческое достоинство форме ненасильственной смерти, заболевания, самоубийства, несчастного случая, аварии или катастрофы и (или) их последствий, в данном перечне не содержится.
Кроме того, по смыслу статей 17 – 19 закона о защите детей вывод о наличии в информационной продукции информации, причиняющей вред здоровью и (или) развитию детей, может сделать исключительно эксперт, аккредитованный Роскомнадзором. УФАС не может самостоятельно сделать такой вывод, в том числе с помощью экспертного совета ФАС РФ. Поскольку УФАС не провело необходимой экспертизы, то его вывод о том, что в рекламе содержится информация, предусмотренная пунктом 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей, является необоснованным.
Любопытно, что в другом деле с практически аналогичными обстоятельствами рекламу серила «Выжить после» Свердловское УФАС признало ненадлежащей, нарущающей положения части 10.2 статьи 5 закона о рекламе.
В решении по делу №А60-36766/2016 суд согласился с позицией УФАС, указав, что согласно пункту 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей к информации, распространение которой среди детей определённых возрастных категорий ограничено, относится информация, вызывающая у детей страх, ужас или панику, в том числе представляемая в виде изображения или описания в унижающей человеческое достоинство форме ненасильственной смерти, заболевания, самоубийства, несчастного случая, аварии или катастрофы и (или) их последствий.
В качестве доказательства того, что рассматриваемая реклама вызывает у детей страх, ужас или панику, в материалы дела представлено заключение от 30.05.2016 специалиста-психолога Моисеевой Л.М. (стаж по специальности 21 год, диплом Гуманитарного университета ДВС 0635490 от 15.06.2001 о присуждении квалификации «Психолог. Преподаватель по специальности «Психология»), сделанное по результатам анализа представленного изображения рекламного материала. В заключении сделан вывод о том, что представленное изображение транслирует смерть, ужас, хаос, протест.
Наибольшее негативное влияние представленное изображение может оказать на психику подростка. Изображение может побудить подростка к совершению действий, представляющих угрозу его жизни, здоровью, в том числе к причинению вреда своему здоровью, самоубийству.
Представляется, что данное решение является неправильным, поскольку УФАС ошибочно отнесло информацию, ограниченную к распространению среди детей, к информации, запрещённой к распространению среди детей. И здесь следует повториться, что размещение информации, ограниченной в распространении среди детей (пункт 2 части 3 статьи 5 закона о защите детей), не образует объективную сторону правонарушения части 10.2 статьи 5 закона о рекламе.
Более того, УФАС не предоставило допустимых доказательств наличия в спорной рекламе информации, относящейся к той или иной категории информационной продукции, поскольку такой вывод может сделать только аккредитованный эксперт Роскомнадзора, в данном же деле заключение дано лицом, не имеющим соответствующей аккредитации.
Правильный же подход продемонстрировало Ярославское УФАС в отношении рекламы ещё одного квеста – «Исчезнувшая»
В УФАС поступило обращение департамента архитектуры и градостроительства администрации городского округа город Рыбинск о размещении на фасаде многоквартирного дома рекламы квеста, которая вызывает негативное отношение у горожан. По результатам рассмотрения обращения было возбуждено дело о нарушении закона о рекламе.
Согласно представленным департаментом сведениям расстояние от рекламных конструкций до здания Центральной детской библиотеки составляет 23 м. Кроме того, в самом здании находится развивающий центр для детей, то есть рекламодатель, присвоив своему информационному продукту категорию «18+», сам лишил себя возможности выбирать свободно рекламную локацию.
«Рекламный совет» рекомендует
Книгу Дмитрия Григорьева можно приобрести на сайте издательства http://infotropic.ru/zakony-reklamy-pravo-dlya-marketinga-pravovye-osnovy-reklamy-v-rossii-i-sng/.
