ЛИТЕРАТУРА О РЕКЛАМЕ И ЗАКОНЕ. В сентябре 2017 года постоянный автор «Рекламного совета», директор юридического департамента «Европейской медиагруппы», член экспертного совета Федеральной антимонопольной службы РФ и управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС) РФ по Москвы по недобросовестной конкуренции и рекламе Дмитрий Григорьев выпустил книгу «Законы рекламы. Право для маркетинга. Правовые основы рекламы в России и СНГ».
Наше издание стало одним из первых, кому Дмитрий подарил свою работу. Главный редактор «Рекламного совета» Сергей Пилатов так прокомментировал выход новой книги:
«По роду своей деятельности приходится внимательно следить за новинками литературы, посвящённой рекламному законодательству и правоприменительной практике. Зачастую это труды, которые устаревают, не успев появиться на полках магазинов, настолько рекламное законодательство России подвержено законотворческим нападкам.
Дмитрий Григорьев не стал поверхностно или постатейно комментировать существующий в конкретный момент времени в России ФЗ «О рекламе». Автор решил взять за основу терминологический подход, который характерен не только для России, но и для мировой законодательной практики. Этот подход делает труд Дмитрия Григорьева если и не вечным, то, как минимум, долгоиграющим. Более того, отсутствие сугубо юридической, тяжёлой для восприятия стилистики, а также большое число конкретных визуализированных примеров из правоприменительной практики значительно расширяют круг читателей от профессионалов-юристов до начинающих рекламистов, креаторов и пр.
Безусловно, заслуживает внимания и попытка автора проанализировать рекламное законодательство других стран: Грузии, Беларуси, Украины, Казахстана и даже Китая. Отмечу, что до Дмитрия Григорьева такой попытки никто не предпринимал.
Уверен, книга Дмитрия Григорьева поможет многим специалистам, так или иначе связанных с маркетинговыми коммуникациями, лучше ориентироваться в перипетиях рекламного законодательства и избегать излишних встреч с государственными регуляторами. Также убеждён, что данная книга – хорошее подспорье для процесса построения саморегулирования в коммуникационной сфере, который набирает в данный момент всё большие обороты».
«Рекламный совет» публикует некоторые фрагменты книги, касающиеся правовых аспектов рекламы информационной продукции.
Реклама информационной продукции
Несмотря на то, что Федеральный закон от 29 декабря 2010 года №436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее – закон о защите детей) вступил в силу ещё в 2012 году, в связи чем закон о рекламе был дополнен двумя нормами, частями 10.1 и 10.2. статьи 5 закона о рекламе, тем не менее практика применения данных норм за пятилетнее существование закона крайне разнообразна, противоречива и путана, вызвано это в большей степени качеством юридической техники самого нормативного акта, в котором довольно много оценочных категорий, туманных формулировок и крайне нелогичная структура.
Данные обстоятельства служат достаточным мотивом для формулирования ряда предложений и позиций, позволяющих снять неопределённость в правоприменительной практике, а также обобщения уже сложившейся практики.
Прежде чем начать разбираться с вопросами рекламы информационной продукции, важно сразу понимать, что основной идеей закона о защите детей не является установление некой формы цензуры, задача данного закона сводится к введению классификации информационной продукции, которая должна доводиться до родителей, за которыми остаётся финальное решение доводить данную информацию до ребёнка или нет.
Как указывалось, выше статья 5 закона о рекламе была дополнена частью 10.1 и частью 10.2. следующего содержания:
10.1. Не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями закона о защите детей, без указания категории данной информационной продукции.
10.2. Не допускается распространение рекламы, содержащей информацию, запрещённую для распространения среди детей в соответствии с законом о защите детей, в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем 100 метров от границ территорий указанных организаций.
Введение подобных норм, посвящённых рекламе отдельного института, в статью, посвящённую общим требованиям к рекламе, представляется необоснованным. Положения, касающиеся рекламы информационной продукции, могли вполне претендовать на отдельную статью в разделе, посвящённом специальным требованиям к рекламе.
При этом вызывает негодование то обстоятельство, что согласно пункту 2 части 2 статьи 1 закона о защите детей данный закон не распространяется на отношения, связанные с размещением рекламы, соответственно, непонятно, каким образом в рекламный закон были включены положения, касающиеся информационной продукции. Также в самом законе о защите детей есть некоторые положения, которые можно твёрдо назвать рекламными. Так, частью 5 статьи 13 закона о защите детей установлено, что при размещении анонсов или сообщений о распространении посредством теле- и радиовещания информационной продукции, запрещённой для детей, не допускается использование фрагментов указанной информационной продукции, содержащей информацию, причиняющую вред здоровью и (или) развитию детей.
Между тем представляется, что анонсы и сообщения являются ни чем иным, как рекламой, на это косвенно указывают положения части 16 статьи 14 и части 14 статьи 15 закона о рекламе.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что закон о защите детей вполне распространяется на рекламу.
Понятие информационной продукции
Тем не менее, чтобы освещать вопросы рекламы информационной продукции, необходимо определиться с тем, что такое информационная продукция.
Согласно пункту 5 статьи 2 закона о защите детей к информационной продукции относится:
1.Продукция средств массовой информации. Под продукцией СМИ согласно статье 2 закона о СМИ понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража, аудио- или видеозаписи программы, отдельный выпуск либо обновление сетевого издания, отдельный выпуск иного средства массовой информации.
Соответственно, само СМИ не является информационной продукцией и на его рекламу не распространяются требования частей 10.1, 10.2. статьи 5 закона о рекламе. Данный вывод имеет огромное практическое значение. Так, Удмуртское УФАС, рассматривая дело в отношении радиоканала «Ретро ФМ», указывало на то, что реклама данного радиоканала распространяется без указания возрастной категории.
Прекращая производство по делу, УФАС указало, что объектом рекламирования рекламы, распространённой на канале НТВ при вещании в Сарапуле (21 ТВК), является само средство массовой информации – радиоканал «Ретро ФМ» в целом, а не продукция средства массовой информации – отдельный выпуск данного радиоканала или конкретная радиопрограмма в составе данного радиоканала. Следовательно, требования части 10.1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» на рассматриваемую рекламу радиоканала «Ретро ФМ», не распространяются (определение Удмуртского УФАС от 10.04.2015 г. о прекращении производства по делу №ТГ04-03/2015-6Р).
Данные выводы об имиджевой рекламе СМИ также применимы и к имиджевой рекламе иных институтов, осуществляющих оборот информационной продукции, в том числе кинотеатров, театров, цирков, чемпионатов по различным видам спорта, книжных магазинов и т.д.
2.Печатная продукция. Действующее законодательство не содержит определения печатной продукции. Однако в модельном законе «Об издательском деле» под печатной продукцией предлагалось понимать предназначенные для потребителей издания: книги, брошюры, альбомы, плакаты, буклеты, открытки и иные изделия полиграфического производства независимо от тиража и способа их изготовления, за исключением периодических печатных изданий (http://www.advertology.ru/index.php?name=Subjects&pageid=339). Представляется, что подобный перечень соответствует сложившейся практике работы на рынке печатной продукции, но с учётом того, что данное определение не имеет легального закрепления, то в конечном итоге решение об отнесении той или иной продукции будет оставаться прерогативой контролирующих органов.
3.Аудиовизуальная продукция на любых видах носителей. Исходя из положений статьи 5 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. №77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» под аудиовизуальной продукцией понимается кино-, видео-, фоно-, фотопродукция и её комбинации, созданные и воспроизведённые на любых видах носителей.
4.Программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных. Согласно статье 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определённого результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
С учётом бурного развития информационных технологий подчас уже становится трудно определить, что можно считать программой для ЭВМ, например, можно ли отнести к программе для ЭВМ мобильное приложение? Существующая административная практика отвечает положительно на данный вопрос, так, столичное УФАС в одном из дел указало на то, что приложение Gett taxi по своей природе является программой для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), а, следовательно, данный объект подпадает под понятие информационной продукции, установленное пунктом 5 статьи 2 закона о защите детей (решение Московского УФАС России от 29.12.2015 по делу №3-5-225/77-15).
5.Информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи. Согласно пункту 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», под сайтом в сети «Интернет» понимается совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее – сеть «Интернет») по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет».
При этом необходимо учитывать, что с учётом положений части 2 статьи 14 закона о защите детей под регулирование данного закона попадает исключительно сайт, зарегистрированный как СМИ (письмо ФАС России от 05.09.2013 №АК/34774/13).
6.Информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий. Под зрелищным мероприятием закон о защите детей понимает демонстрацию информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий (пункт 3 статьи 2 закона о защите детей).
Пожалуй, данная категория информационной продукции наиболее сложная для применения и для квалификации конкретного мероприятия в качестве зрелищного. При всей абстрактности данного понятия можно сделать вывод, что под зрелищными мероприятиями стоит понимать только те мероприятия, на которых будет осуществляться демонстрация информационной продукции, которая была перечислена выше.
Таким образом, под данную категорию не будут подпадать те мероприятия, на которых не осуществляется демонстрация информационной продукции. То есть не являются зрелищными мероприятиями по смыслу данного закона торгово-выставочные мероприятия: ярмарки-выставки шуб/мёда и т.д.
Кроме того, не будут признаваться зрелищными мероприятия, на который допускаются исключительно лица, относящиеся исключительно к семейному кругу. Так, Тульский УФАС привлёк к административной ответственности ООО «АПР-сити/ТВД», которое разместило на рекламной конструкции рекламу следующего содержания: «День рождения в музее Экспериментология Музей занимательных наук 4 новые программы пр. Ленина, 85 ТЦ Ликерка лофт 71-77-76 «Умнеть весело!» без обозначения категории информационной продукции. Суд признал действия УФАС незаконными, поскольку рекламодатель оказывал услуги по организации праздничного вечера «День рождения», в программу которого на выбор заказчика могли входить: научная игровая программа, застолье, планетарий, научное шоу, шоу мыльных пузырей, подарки и т.п.; что мероприятие «День рождения в музее» не предполагает участие лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи; что на стоимость праздничной программы влияет в том числе количество гостей: от одного до 10. Таким образом, мероприятие «День рождения» не подпадает под понятие зрелищного мероприятия (Постановление ФАС МО от 4 апреля 2017 г. по делу №А41-36362/2016).
Также нельзя отнести к зрелищному мероприятию запуск салюта или праздничный парад.
Важно отметить, что в конечном итоге вопрос отнесения того или иного мероприятия к зрелищному будет решаться Роскомнадзором. Поэтому участникам рекламных правоотношений во избежание негативных последствий в спорных ситуациях лучше соблюдать требования закона о защите детей, если они видят, что рекламируемое мероприятие может содержать в себе признаки зрелищного. Весьма спорным вопросом будет следующий: стоит ли считать зрелищным мероприятием спортивное соревнование, так как в рамках данного мероприятия нет никакой демонстрации информационной продукции (ни печатной, ни сайта, ни программы ЭВМ), тем не менее, очевидно, что само содержание данного зрелища может оказывать действие на ребёнка, поэтому разумным будет в рекламе данного мероприятия указывать его категорию.
«Рекламный совет» рекомендует
Книгу Дмитрия Григорьева можно приобрести на сайте издательства http://infotropic.ru/zakony-reklamy-pravo-dlya-marketinga-pravovye-osnovy-reklamy-v-rossii-i-sng/.
