На сегодняшний день сложно найти человека, пользующегося мобильным телефоном и не получавшего SMS-сообщений рекламного характера. Является ли такая рекламная деятельность законной и как с ней бороться?
Комментирует к.ю.н., доцент, заместитель начальника Управления научных исследований СПбГУ Владислав Архипов:
– В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 13.03.2005 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без такого согласия, если распространитель не докажет, что такое согласие было получено.
И, конечно, распространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Таковы основные правила осуществления рекламной деятельности с использованием SMS-сообщений.
Есть и нюансы, главный из которых связан с самим определением рекламы. Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама – информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц. Это означает, что если сообщение, которое по смыслу можно назвать рекламным, адресовано конкретному
абоненту, рекламой, в смысле Закона о рекламе, оно не является.
Когда налицо нарушение закона? Например, в тех случаях, когда абонент получает SMS-сообщение от компании, которой он не сообщал номер своего телефона, компания не может подтвердить наличие согласия абонента на получение рекламы, и сообщение не адресовано конкретно данному абоненту (например, отсутствует обращение по имени и отчеству). Не исключено, что недобросовестный распространитель рекламы прекратит свою деятельность после простого уведомления со стороны абонента.
Но следует помнить, что при подобном нарушении у абонента есть и возможность обратиться с заявлением в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) Российской Федерации. Данный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. К нарушениям законодательства о рекламе в виде незаконных SMS-сообщений применяется ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающая ответственность для юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Административное производство – процедура, направленная на защиту публичных интересов. Но в некоторых случаях абоненты могут дополнительно обратиться к распространителю подобной рекламы в суд с требованием о возмещении морального вреда. Известно,
что еще 20.03.2009 г. Чкаловский районный суд Екатеринбурга обязал сотовую компанию выплатить истцу-абоненту тридцать тысяч рублей в качестве компенсации морального вреда, связанного с рассылкой SMS-рекламы. Абонент находился в командировке, ждал вестей по телефону о состоянии здоровья своего тяжело больного отца, и в это же время, ночью, получил около 270 сообщений рекламного характера.
Вместе с тем, предъявление требований именно к оператору сотовой связи не всегда имеет заранее определенный исход. Так, в том же 2009 году по СМИ пронеслась новость о том, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вынес решение по делу об SMS-рассылке рекламного характера в пользу оператора сотовой связи. Один из основных аргументов оператора как раз и был построен вокруг определения рекламы как соответствующей информации, адресованной неопределенному кругу лиц, а не конкретным абонентам. Кроме того, в схожих делах очень многое зависит от условий договора с оператором сотовой связи, которые при заключении редко читают даже юристы. Абоненты могут отдать
свое согласие на получение рекламы, не отдавая себе полного отчета в этом, а подпись в договоре уже стоит.
Основные рекомендации относительно того, как оградить себя от «SMS-спама» достаточно просты – внимательно читать документы, предлагаемые для подписания, не оставлять номер своего мобильного телефона в тех случаях, когда это действительно не требуется, оперативно сообщать оператору сотовой связи о случаях SMS-рассылок.
Правда, не всегда сотовые операторы могут обеспечить защиту от спама со стороны третьих лиц. В связи с этим некоторые IT-компании сейчас предлагают программное обеспечение, дающее возможность защититься от подобных сообщений. Если такие программы осуществляют операции только в отношении мобильного устройства пользователя на усмотрение последнего и сами не связаны с какими-либо формами несанкционированного доступа к сетям или распространения ограниченной информации, то их распространение и использование соответствует закону. Многие подобные продукты работают по тем же принципам, что и привычные программы для безопасной работы в Интернете – проверяют содержание сообщений на признаки спама, фильтруют их в отдельные папки, позволяют составить «черный список» номеров (кстати, последнюю услугу нередко предлагают и сами операторы сотовой связи).
Источник: Информационный отдел СПбГУ
